签约必备：学好用好《劳动合同法》

<br/><br/>　　第一章 《劳动合同法》概述<br/><br/>　　从2008年1月1日起，《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）即将全面施行。<br/><br/>　　众所周知，劳动合同是规范劳动关系最基本的法律形式；在法律上完善劳动合同制度，是夯实劳动关系基础的必然要求。<br/><br/>　　一 《劳动合同法》的制定过程<br/><br/>　　尽管我国从20世纪80年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度，全国陆续开始推行全员劳动合同制度，但受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想。特别是劳动合同签订率不高、质量低下等问题突出，直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的和谐发展。因此，专门就劳动合同制度进行立法刻不容缓。<br/><br/>　　实际上，在1994年的下半年，国家劳动部和全国总工会就已经启动了《劳动合同法》的立法程序，但是到1998年下半年，准备提交国务院法制办进行审查的时候却被暂时搁置。其原因主要是当时中央提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保险等配套法律尚未启动立法，单独制定《劳动合同法》存在衔接问题，即使制定《劳动合同法》，其所产生的实际效应也未必理想。因此，直到2004年底，《劳动合同法》的起草工作才重新启动。<br/><br/>　　重新起草的《劳动合同法（草案）》于2005年12月24日提交全国人大常委会审议，并于2006年3月20日向社会公开征求意见，结果社会反响十分强烈，全国人大常委会收到的反馈意见达19万条之多。<br/><br/>　　我国出台《物权法》的时候，就曾引起社会各方面的高度关注，审议七次才通过，但是这部关注度非常高的法律，在公开征求意见的时候，也只收到1万多条反馈意见。《劳动合同法》不但创造了收集意见之多的纪录，其各方阵营对抗之激烈、立场对峙之鲜明、意见对立之清晰，也给人们留下了深刻的印象。不仅因为这部法律与每个劳动者的切身利益息息相关，更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步规范和完善的现实需要。<br/><br/>　　其中，最为集中和激烈的争议莫过于立法宗旨了，《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，还是保护劳动者和用人单位的合法权益，也就是说是"单保护"还是"双保护"，这是劳动合同立法中争论的一个"焦点"问题。现实中由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离《劳动合同法》应有的价值取向。所以从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法最终还是定位于向劳动者倾斜。<br/><br/>　　经过了四次审议之后，2007年6月29日，《劳动合同法》提交到全国人大常委会进行表决，当天参加表决的146人中有145人投了赞成票。尽管波折重重，《劳动合同法》最终还是以高票率获得通过。<br/><br/>　　二 《劳动合同法》与《劳动法》的关系<br/><br/>　　众所周知，《劳动合同法》与《劳动法》有着密切的关系。现在社会上有很多宣传《劳动合同法》的言论，其中难免会有不正确的说法，可能误导大众。比如，有人说出台了一部新的《劳动法》，这个说法显然是错误的。而有人说出台了一部新的《劳动合同法》，也不完全正确。因为《劳动法》是于1994年出台的，是劳动领域里的基本法，它不会被《劳动合同法》所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修改，所以不存在新的《劳动法》一说。新出台的《劳动合同法》与《劳动法》之间到底是什么关系呢？从学理上讲，《劳动合同法》是《劳动法》的一个子法。<br/><br/>　　为什么有"出台了一部新的《劳动合同法》"这样错误的说法呢？是因为国家在出台《劳动法》之后，并没有及时出台《劳动合同法》。为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式，来制定本地区调整劳动关系的相关政策文件。比如说上海有《上海市劳动合同条例》，北京有《北京市劳动合同规定》，深圳有《深圳经济特区劳动管理规定》……这些地方性的法规或规章，都是行使《劳动合同法》职能的临时性规定，并不能算做《劳动合同法》。2008年1月1日《劳动合同法》正式施行后，这些地方性的规定都将统统废止，因为它们的历史使命已经完成了。正因为在此之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的《劳动合同法》视为新的劳动合同法，也有一定道理。<br/><br/><br/>

<br/><br/>　　人事经理听完以后说："我挺同情你，但是我决定不了，要跟总经理请示一下。"<br/><br/>　　该公司总经理也是一个孝子，而且也非常爱才，看了小黄的求职简历以后，认为他很符合公司的需要，就对人事经理说："咱们能不能冒点风险，万一他的情况是真的，咱们应该帮他一下，这样既做了好事，又得到一个人才，岂不是一举两得？"但是总经理又说："不过，你再跟他商量一下，他的月薪还得再降低一些，降到5000，我们一次性支付他8个月的工资，还是保证他能拿到4万元。我想，为了救他母亲，这个条件他也不得不答应。"<br/><br/>　　小黄听了人事经理的转述后，心里很不愿意：明明可以拿到的每月1万元工资，怎么转眼就变成5000元了？简直难以接受。但是母亲正等着用钱做手术，没有办法，小黄无奈地同这家公司签订了劳动合同，公司也如约向他预支了8个月的工资4万元。<br/><br/>　　有了钱后，小黄母亲的手术很成功地做完了。小黄也在这家公司努力工作了一年。但是劳动合同在履行到第二年的时候，小黄与公司就劳动合同中的某个条款发生了争议。为了寻求法律救济，小黄来到某律师事务所，向律师咨询有关劳动合同的问题。负责为小黄提供咨询的律师听了小黄叙述了劳动合同的签订过程后认为，小黄与公司之间签订的劳动合同是无效的。"为什么是无效的劳动合同？"小黄感到有点纳闷。<br/><br/>　　案例中的小黄在同公司签订劳动合同时，公司得知小黄目前遇到了危难需要解决，那就是小黄因替母亲治病，急需用钱，此时公司巧妙地利用了小黄急需解决自己家中危难这一点，把他的薪酬降到了明显不合理的地步，小黄虽不情愿，但不得不接受这个条件。因此，这种劳动合同在劳动争议仲裁或诉讼时，就可能被认定为是"乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立"的无效合同。<br/><br/>　　2．无效合同的处理<br/><br/>　　如果用人单位与劳动者订立的劳动合同被认定为无效，那么应该怎样处理呢？<br/><br/>　　蒋某因受私营公司老板的欺诈，在不知公司具体情况的前提下，与该公司签订了三年期的劳动合同。进入公司工作一个月后，蒋某发现了老板的骗术，明白了当初劳动合同的签订，都是因自己受到老板的欺诈而形成的事实。于是，蒋某向老板提出要解除劳动合同，老板不同意，双方为此发生纠纷，诉至当地劳动争议仲裁委员会。经劳动争议仲裁委员会审理后认定，双方签署的合同为无效劳动合同。此时，蒋某对自己一个月劳动所应得到的工资又提出了异议。<br/><br/>　　原来，双方在劳动合同中给蒋某约定的工资数额很低，只有690元（相当于当地最低工资标准）。但蒋某在工作中发现，与他在同工种、同岗位的员工工资标准均在2500元以上。<br/><br/>　　因此，蒋某在劳动合同被认定为无效后，又提出了要求按2500元的标准享受工资的请求。老板不同意，认为：蒋某所工作的一个月，其工资应该按双方事先在劳动合同中的约定进行支付，而蒋某要求按2500元的标准享受工资的请求没有任何依据。<br/><br/>　　那么，蒋某的工资应该怎样支付呢？<br/><br/>　　这是一个无效劳动合同的处理问题。《劳动法》就此所做规定仅是明确了合同自始无效、全部无效和部分无效的区分，以及用人单位对造成合同无效应负赔偿责任，但对案件的具体处理这一权利义务分配的关键事项并未涉及。应当说，在劳动合同无效处理上，真正的难点是全部无效的劳动合同的处理。合同部分无效的处理相对简单。一方面，无效部分之外按劳动合同的约定确定权利义务；另一方面，对无效部分，应按照法律、行政法规的规定确定当事人之间的权利义务。同时，在合同部分无效与全部无效的关系上，一般而言，涉及合同基本关系和主体资质导致合同无效的，应属于合同的全部无效，其他问题上的无效约定则通常只导致相应条款或部分的无效。<br/><br/>　　在无效劳动合同的基本处理方法上，审判实践中通行的观点是，无效劳动合同应按劳务关系处理。理论界一种较常见的观点则是，无效劳动合同应属事实劳动关系。其理由是，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订立前的状态，对因劳动合同无效而发生的权利义务关系，应视为一种事实劳动关系。在更具体的层面上，有观点认为，无效劳动合同因无法返还，故其处理不适用《劳动合同法》关于合同无效处理的规定。有的人则认为，无效劳动合同适用返还财产。但在适用返还财产的权利依据上又存在着不同认识。有的认为这种返还财产请求权的基础是返还不当得利，有的则认为是所有物返还请求权，而非返还不当得利。也有人提出，应调整合同无效的溯及力，即合同无效只对未来发生效力，而对已提供的劳务不发生法律效力。<br/><br/>　　为了解决上述问题和分歧，最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十四条中作了明确规定："劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。"最新出台的《劳动合同法》在第二十八条中也做了类似的规定："劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。"<br/><br/>　　根据上述规定，对于蒋某所工作的一个月，公司应参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬标准，向蒋某支付2500元作为劳动报酬。<br/><br/>　　在目前的司法实践中，处理无效劳动合同，首先要区分劳动合同全部无效和部分无效。对于部分无效的劳动合同，因不影响劳动合同的整体效力，处理时应根据劳动法和集体合同的规定对该无效部分条款作出调整。如关于劳动报酬条款，如果合同规定的劳动报酬低于最低工资标准，应当认定该条款无效，而按最低工资标准执行或由当事人另行约定。对于全部无效的劳动合同，所引发的法律后果主要有以下两个方面：<br/><br/>　　（1）劳动者在劳动关系存续期间提供劳动力的，用人单位应当支付相应的劳动报酬，并应按照国家的有关规定为劳动者缴纳社会保险等费用。用人单位未支付报酬或所支付的报酬低于劳动法及集体合同规定的最低标准时，应按相应的标准补足。除此之外，因用人单位的原因导致合同无效的，用人单位还应按照劳动法的有关规定承担赔偿责任。<br/><br/>　　（2）在劳动合同有效、双方存在劳动法律关系的情况下，用人单位如果想要提前终止劳动合同，除了遵守劳动法规定的条件外，还必须支付劳动者一定的经济补偿金。劳动合同被确认为无效后，对双方业已存在的劳动关系按有效处理，因用人单位的原因导致合同无效、劳动关系终止的，应视为用人单位提前终止合同，也应向劳动者支付相应的经济补偿金。最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中也规定，因用人单位原因订立无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。其中即包括用人单位所应支付的经济补偿金。<br/><br/>

<br/><br/>　　排除劳动者权利的；<br/><br/>　　（三）违反法律、行政法规强制性规定的。<br/><br/>　　对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，<br/><br/>　　由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。<br/><br/>　　《劳动法》施行的时间较长，人们对它的条款比较熟悉，在此只阐述一下《劳动合同法》新增的两种无效的劳动合同。<br/><br/>　　一些建筑公司往往设计这样一个合同条款："乙方（指员工）在工作期间，必须严格遵守安全操作规程。如果乙方违章操作导致自己负伤，不属于工伤，不能享受工伤待遇；甲方（指企业）也不为乙方缴纳工伤保险。"<br/><br/>　　首先，缴纳工伤保险是法律对用人单位规定的一个强制性的义务，用人单位必须缴纳，这是用人单位的法定责任。<br/><br/>　　其次，上述条款的含义是，员工应该遵守企业的安全操作规程。如果遵守了，员工肯定不会出事；如果员工不遵守，则后果自负。这个说法表面上看是合理性的，但实际上并不合法。根据《中华人民共和国工伤保险条例》（简称《工伤保险条例》）的规定，即使一个员工在工作过程中违章操作，负了伤以后也应该被认定为工伤，也要享受跟没有违章操作同等的工伤保险待遇。根据这种无过失责任原则，违章操作并不影响员工享受工伤保险待遇。<br/><br/>　　但是，上述建筑公司同员工约定的劳动合同条款，一方面表示，公司不为员工缴纳工伤保险，这就排除了公司的法定责任；另一方面又表示，员工违章操作不能认定为工伤，不能享受工伤待遇，这就排除了劳动者的权利。根据《劳动合同法》第二条第二款的规定，这种劳动合同条款是无效的。<br/><br/>　　法律链接<br/><br/>　　第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：<br/><br/>　　（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；<br/><br/>　　（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；<br/><br/>　　（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；<br/><br/>　　（四）患职业病的；<br/><br/>　　（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；<br/><br/>　　（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；<br/><br/>　　（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。<br/><br/>　　摘自《工伤保险条例》<br/><br/>　　《劳动合同法》新增加的另一种无效合同是"乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更"的劳动合同。<br/><br/>　　案例<br/><br/>　　小黄是个技术型人才，水平非常高。他去一家公司应聘的时候，该公司人事经理比较看好小黄，打算录用他，于是跟他谈到了工资的问题。人事经理就问小黄："假如我们录用你，你希望在我们公司一个月拿多少钱？"小黄如实地说："我在上一家公司月薪是1万元，在来你们这儿应聘之前，我也去过很多其他的公司应聘，有的公司愿意给我1万，有的给我1?2万，有的则给我更多，总而言之，没有低于1万的，我想我要1万你们应该可以接受。"人事经理一听，觉得小黄要的工资确实不高，凭他的条件，公司可以给他月薪1万元。<br/><br/>　　但是，小黄又说："不过，我到你们公司，月薪不到1万也行，只要给我月薪8000，并满足我的下列条件，我也可以接受：当我入职第一天，签劳动合同以后，你们公司要一次性预支给我5个月的工资，即4万元。如果答应我这个条件，我就可以跟你们公司签三年的合同。"<br/><br/>　　人事经理听了很为难，对小黄说："这事我做不了主，因为风险性较高。万一我们支付你4万元工资后，你不来上班怎么办？"确实，小黄之前去别的公司应聘时，也曾提出这样的条件，很多公司都不敢接受。但是人事经理比较好奇，就问小黄为什么提出这样的条件。小黄说："因为我母亲正在住院，她的病必须要马上做手术，但是我还没有凑够手术费，目前差4万元。所以我想尽快赚到4万元，让我母亲能及时做手术，否则时间稍微一长，她可能就会有生命危险。"<br/><br/><br/>

<br/><br/>　　（2）重视内在报酬。事实上，薪酬可以划分为两类：外在的与内在的。外在报酬主要指企业提供的金钱、津贴和晋升机会；而内在报酬则是来自于工作任务本身，如对工作的胜任感、成就感、责任感、受重视、有影响力、个人成长和富有价值的贡献等。对于知识型员工，内在报酬和员工的工作满意度有相当大的关系。因此，企业可以透过工作制度、员工影响力、人力资本流动政策来执行内在报酬，让员工从工作中得到最大的满足。<br/><br/>　　如此一来，企业减少了对薪资制度的依赖，转而满足和提升员工能力，使员工更依赖内在激励，也使企业从仅靠金钱激励员工，加薪再加薪的难题中跳脱出来。<br/><br/>　　（3）绩效引导薪酬。按绩效表现来支付薪酬，是有效薪酬体系的一条基本原则。好的薪酬计划一定是公平的，薪酬不与绩效相结合，往往是留不住人才的重要原因。一个人在自己的工作岗位上作出成绩而取得报酬后，并不仅仅关心所得报酬的绝对量，而且还会通过相对于投入的报酬水平与相关人员的比较来判定其所获报酬是否公平。目前，一些企业，特别是国有企业，仍然存在平均主义思想，表现在：在薪酬待遇和工作量方面，按现行的工资体系，同一工作岗位的老前辈薪酬待遇普遍高于年轻人很多，而工作量却明显少于年轻人，工资待遇论资历老前辈多发，工作量按辈分老前辈少干，公平原理失效。在这些企业里，优秀人员往往感觉到他们的所得与他们的贡献远远不匹配，产生一种没有被认可的心理，从而纷纷"跳槽"。<br/><br/>　　（4）增强沟通交流。良好的沟通不仅可以消除企业发展中的许多障碍，同时也会极大地提高员工的忠诚度和主人翁意识。而现在一些企业缺乏这种沟通的意识，他们采取的是比较专制的管理模式，仅仅是企业的最高管理者或者少数几个最高管理层的人作出决策，下属只有服从。这样就导致一些优秀员工产生逆反心理，有一种融入不到企业的感觉，从而对工作造成不良影响。如此恶性循环下去，优秀员工的积极性得不到激发，自然会产生离开企业的念头。<br/><br/>　　在市场经济中，企业要想在竞争中占得一席之地，就要吸引人才，留住人才，就必须采用积极的激励手段对待优秀员工，而用违约金这种制约手段在实践中是很难真正留住人才的。俗话说，"留得住人不一定留得住心"、"强扭的瓜不甜"，就算某些企业过去采用违约金的手段勉强留住了个别人才，但留下的这些人也很难像以往那样心甘情愿地为企业认真工作，更何况很可能还只是留住一时，过不多久，这些人还会寻找各种机会逃离企业。由此可见，用人单位只要正确运用留住人才策略，《劳动合同法》关于"用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金"的规定，就不会对企业人才的吸引和保留产生负面影响。<br/><br/>　　八 无效合同<br/><br/>　　1．《劳动合同法》新增的两种无效合同<br/><br/>　　《劳动法》规定了两种无效的劳动合同：一种是违反法律和行政法规的劳动合同；另一种是采用胁迫、欺诈等手段订立的劳动合同。《劳动合同法》里除了保留这两种无效合同的界定外，又增加了对无效合同的规定。如表2-4所示：<br/><br/>　　表2-4《劳动法》与《劳动合同法》对无效合同的规定<br/><br/>　　《劳动法》 《劳动合同法》<br/><br/>　　第十八条下列劳动合同无效：<br/><br/>　　（一）违反法律、行政法规的劳动合同；<br/><br/>　　（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。<br/><br/>　　无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律<br/><br/>　　约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响<br/><br/>　　其余部分的效力，其余部分仍然有效。<br/><br/>　　劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会<br/><br/>　　或者人民法院确认。<br/><br/>　　 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：<br/><br/>　　（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，<br/><br/>　　使对方在违背真实意思的情况下订立或者<br/><br/>　　变更劳动合同的；<br/><br/>　　（二）用人单位免除自己的法定责任、<br/><br/><br/>

<br/><br/>　　《劳动合同法》，在明确劳动者的辞职权的基础上，对用人单位利用劳动合同约定由劳动者承担的违约金的情形做了严格的限制。具体条款如下：<br/><br/>　　《劳动合同法》第二十五条规定："除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。"这条规定也就表明，除用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业技术培训和在合同中约定竞业限制条款且员工在离职后企业依约支付了竞业限制补偿这两种情形以外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。<br/><br/>　　《劳动合同法》的这一规定，很好地保护了劳动者。尽管劳动合同是由用人单位与劳动者在平等自愿、协商一致的基础上订立的，但无法回避的现实问题是，随着现代工业化、城市化进程的加快，我国劳动力市场供求关系失衡的现象普遍存在，使得一般劳动者在劳动力市场竞争中面临的择业困难和生存压力很大，与企业协商签署劳动合同时处于劣势，很少具备与企业讨价还价和充分表达自己真实意思的能力。如果允许用人单位可以与劳动者约定由劳动者承担违约金，则很容易让具有缔约优势地位的用人单位将违约金条款强加到劳动者身上。另外，考虑到《劳动合同法》赋予劳动者的单方辞职权："劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。"该规定对劳动者辞职没有设立实质性要件，只需要劳动者履行提前三十日通知的义务即可，因此，就不能允许企业用违约金的方式来限制和妨害劳动者行使单方辞职权。即劳动者在履行提前三十日通知义务后与用人单位解除劳动合同是行使法定授权，不构成违约，也不应承担违约金。<br/><br/>　　根据上述分析可以得知，在《劳动合同法》实施后，如果案例中的企业再与员工设定这样的违约金，就不会得到仲裁机构和法院的支持了。<br/><br/>　　应该说，《劳动合同法》的出台，结束了很多企业长期以来一直通过劳动合同给员工设定违约金的习惯，也会使很多企业管理者担心，如果没有违约金的震慑，员工，特别是核心及关键岗位的员工，会随意违约跳槽，从而给企业的正常生产与经营带来严重影响。我们认为，这种担心虽然可以理解，但在市场经济的今天，法律做了这样的选择和规定，企业也必须要正确面对。实际上，企业试图采用给员工设置违约金，甚至高额违约金的手段留住优秀人才，本身也是徒劳的。纵观《劳动合同法》出台之前的我国企业，大部分国有企业在劳动合同中给员工设置了提前解除劳动合同应承担的违约金。而大部分外商投资企业却没有在劳动合同中设置由员工承担的违约金。那么我们看看这些年来，优秀员工和人才的流向是怎样的呢？一个不争的事实是，国有企业人才大量流失，其中很大一部分流入了外商投资企业；而外商投资企业中的人才和优秀员工，不但没有或很少流失，而且还吸引了很多国有企业的员工加盟其中。可见，留住人才不是靠给员工设置违约金可以达到的，这一点也早已被国外发达的市场经济所印证。为了保护劳动者权益，一些资本主义国家的劳动法律早已规定，劳动合同中不得设置违约金。有了这种规定，劳动者可以充分地行使辞职权，人才流动不会受到任何限制，也有利保证了社会人力资源的优化配置，对国家和社会都十分有益。<br/><br/>　　但是，以前长期习惯于给劳动者设置高额违约金以图留住人才的企业，今后该怎么办呢？怎样扭转观念，又能采用何种办法来留住优秀员工呢？我们认为，企业留住优秀人才和员工的手段必须是市场的手段，即符合市场经济规律的手段。<br/><br/>　　（1）有竞争力的薪酬。支付合理薪酬的企业往往能吸引并且留住人才，带来较高的员工满意度、更好的绩效，有效地避免优秀员工流失。为了保持企业在产业中薪资福利的竞争性，吸引优秀的人才加盟，企业在人才市场中要经常进行薪酬调查，了解产业形态相近的其他企业在薪资福利方面的资料，以此为参数，制定薪资福利政策。<br/><br/><br/>

<br/><br/>　　事后，法院在接受媒体采访时表示，我国的劳动法中，没有对劳动合同违约金作出规定，林某无故离职的行为不仅违反协议约定，且必将对公司的正常经营活动产生不利影响。而聘用协议中约定的违约金系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，应当受到尊重。因此，公司要求林某支付违约金250万元的诉讼请求，应当予以支持。本案中的这个厨师所获得的工资待遇，远远高于一个普通劳动者的工资待遇。同时他担任的职务，涉及比较重要的技术领域，那么与这个高报酬相适应的，当然就应该是高风险。承担250万元的违约金不违背法律的禁止性规定，同时也不违反公平的原则。<br/><br/>　　此案发生在《劳动合同法》出台之前。在当时，调整劳动关系的法律依据只有《劳动法》，而我国的《劳动法》中没有对用人单位在劳动合同中对劳动者的违约行为设定违约金作出禁止性规定。因此，长期以来受民法观念的影响，在司法实践中，我国一些地区认可违约金作为承担违约责任的一种方式。但也有些地区认为，在劳动合同关系中，一般的劳动者属于弱势群体，所以法律应当侧重于保护，关于普通劳动者的违约行为的违约金约定，应当考虑劳动者具体的收入，不宜规定得过高，如果规定得过高，劳动者一方有权利要求予以减少或者是予以免除。比如，2002年2月1日实施的《北京市劳动合同规定》，对劳动合同违约金问题的规定是："订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。"而《上海市劳动合同条例》的规定则完全不同：劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情况：（1）违反服务期约定的。（2）违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。<br/><br/>　　也就是说，上述关于违约金争议的案件，如果发生在北京的企业中，则仲裁机构或法院很可能依据《北京市劳动合同规定》的条款，支持的违约金金额，最多不得超过林某本人解除劳动合同前12个月的工资总额，即30万元，而不是250万元；而如果本案发生在上海的企业中，则仲裁机构或法院很可能依据《上海市劳动合同条例》的条款，认定该协议无效，进而根本不支持企业要求林某承担违约金的请求。<br/><br/>　　由于我国各地对劳动合同违约金的理解各不相同，因此关于该违约金的地方规定差异很大，从而很可能出现各地处理同一问题的结果不唯一性。面对这种混乱状态，摆在《劳动合同法》面前的问题是，国家应该怎样看待违约金？违约金在新出台的《劳动合同法》中应做怎样的具体规定？<br/><br/>　　根据劳动合同的特点，我们认为，劳动合同法律责任的承担方式最好是由法律规定，如果允许违约金成为劳动合同违约责任的承担方式，就会对劳动者很不利，其理由如下：<br/><br/>　　（1）如果由当事人自行约定违约金，就等于忽视了劳动合同与其他合同的本质不同，忽略了劳动关系中劳动者的弱者地位。特别是在我国，劳动力长期供大于求，劳动者和用人单位法律上的平等地位很难真正实现，这就容易使双方在约定违约金时，更多地体现用人单位意志，用高额违约金来限制劳动者的自由流动。<br/><br/>　　（2）如果在劳动合同中由当事人自行约定了由劳动者承担的违约金，则与劳动者的辞职权发生矛盾。《劳动合同法》规定："劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。"这一规定是法律赋予劳动者的单方解除劳动合同权（即辞职权），如果允许劳动合同中由当事人自行约定违约金，则有些企业就会用违约金的方式来限制和妨害劳动者行使单方辞职权，使劳动者的权益受到损害。<br/><br/>　　纵观全球，各国法律对违约金是否可以作为劳动者承担违约责任的方式之一，有不同的理解和不同的规定。虽然也有一些国家允许在劳动合同中设置违约金，但多数国家则禁止劳动合同中设定违约金，例如日本的《劳动标准法》规定，禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金金额的合同。作出这种规定的主要原因是：在签订劳动合同时对违反劳动合同可能造成的损失难以事先预计，并且劳动者承担违约赔偿责任的能力极为有限，对于违反劳动合同所造成的损失，应当实行法定赔偿标准而不宜由劳动合同约定赔偿金数额。<br/><br/><br/>

<br/><br/>　　七 劳动合同违约金问题<br/><br/>　　案例<br/><br/>　　四川某餐饮公司的厨师长林某，在没有征得公司批准的情况下突然离职，公司追究他的违约责任，为此他与公司"闹"上法庭。经过法庭审理，法院判令林某支付餐饮公司违约金250万元。 <br/><br/><br/>　　有人把法院这次作出的赔偿判决称为"中国餐饮界第一赔偿案"：其一，赔付金额之高在我国餐饮业还从未有过；其二，国内劳动者承担违约金数额之大也是第一人。 <br/><br/>　　该餐饮公司已有上百年历史。1999年，某集团公司将其从北京引入四川成都，成立四川某餐饮有限公司，开始在成都开店。几年时间，在成都，该餐饮公司的名声就到了几乎无人不晓的地步。<br/><br/>　　2001年初，从河北到四川打工的厨师林某得知自己的师傅升任餐饮公司的行政总厨后，找到师傅帮忙，并在师傅的帮助下，进入餐饮公司，当上了一名初级厨师，月薪2000多元。 <br/><br/>　　林某在事业上是个有心人，勤奋好学，很快从众多厨师中脱颖而出。2002年，林某获准进入餐饮公司研发团队从事餐饮公司菜品的学习、研究和开发，他的月薪也因此而翻番。 <br/><br/>　　其后，随着林某厨艺不断提高，他不仅跻身高级厨师之列，还当上了厨师长，成了餐饮公司的中坚力量，月工资也由原来的5000多元上涨至1万多元。 <br/><br/>　　2003年，该餐饮公司进行连锁扩张。为了留住人才，同年7月，公司与林某签订了劳动合同（即《聘用协议》），约定公司聘用林某为该公司顾问及集团公司副总经理；林某负责餐饮公司菜品的开发研究、菜品创新、厨艺人员的培训及各分店餐饮公司大厨人员的担保。聘用期限从2003年7月10日至2013年7月9日，为期10年。协议还约定，在聘用期内林某年薪30万元，公司还向林某提供一套面积达230平方米、价值上百万元的住房和一辆2?0L的雅阁轿车。除此之外，公司还许诺根据经济效益将给林某以丰厚的年终奖金和提成。预计林某10年的总收入可达近500万元。<br/><br/>　　餐饮公司与林某在《聘用协议》中特别约定："除人力不可抗拒的因素外，林某不得在聘用期内无故离职，否则承担500万元违约金。"<br/><br/>　　随后，餐饮公司为了让林某更安心地工作，还把协议中约定提供的雅阁轿车换成了档次更高的宝马轿车。 <br/><br/>　　然而，不到一年时间，林某与餐饮公司在用人问题上发生了冲突。公司要求对全国各分店厨师进行统一管理和调配，而林某却希望他负责的分店的厨师都是他自己的徒弟，因为他认为自己的人更便于管理。并且，林某还认为公司在这个问题上对他不信任，进行"牵制"管理，他无法接受公司的做法。2004年7月，林某离开了餐饮公司，到外地一家高档餐饮公司做高层管理人员。 <br/><br/>　　公司遂于当年8月30日以林某无故离职为由申请劳动争议仲裁，要求林某偿付违约金250万元。<br/><br/>　　同年12月30日，当地劳动争议仲裁委员会下达了裁决书，认为林某违反协议约定，在未得到餐饮公司允许的情况下，未办理任何离职手续就单方面离职，其行为已违反《劳动法》的规定和协议约定，严重损害了餐饮公司的利益，对其造成了经济损失。按照相关法律法规规定，在确定林某违约后，应按约定支付违约金。仲裁委裁决林某以现金形式一次性支付餐饮公司违约金250万元。 <br/><br/>　　2005年1月10日，林某对劳动争议仲裁委员会的仲裁不服，向当地基层人民法院提起诉讼，请求法院撤销劳动争议仲裁委员会作出的裁决，不予支付违约金250万元和不再办理离职交接手续。 <br/><br/>　　随后不久，法院开庭审理了此案。经过审理，法院最后认为，林某与餐饮公司是在平等自愿、协商一致的情况下签订《聘用协议》的，其内容没有违反法律、行政法规的规定，是双方当事人真实意思的表现，协议合法、有效。2005年4月19日，法院作出一审判决：林某于判决发生法律效力之日起5日内到餐饮公司办理离职交接手续，并在三十日内以现金形式一次性支付餐饮公司违约金250万元。案件受理费由林某负担。 <br/><br/>　　2005年5月20日，林某收到了一审判决书。拿到判决书，他的心里很不平静，尽管他曾在餐饮公司中担任高层管理人员，但时间不到一年，自己所挣的钱远不够支付违约金，250万元对他来说，如同天文数字。为此，6月3日，林某向当地中级法院提起了上诉。2005年9月，中级法院经审理后作出了维持原判的终审判决。<br/><br/><br/>

<br/><br/>　　（1）限制的对象。竞业限制协议是企业与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订的，对于签订对象的合理性，应依员工职位的高低以及有无接触商业秘密的机会，作出不同的认定。对于时常接触商业秘密的高级职员，如董事、经理，可与之签订竞业限制协议。对于有机会接触商业秘密的一般员工，对其离职后的竞业限制应有合理的限制，以免影响他们的生计。一般来说，需与企业签订竞业限制合同的通常包括下列人员：高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划或销售人员、财会人员、机要秘书员等。与凡不知悉企业商业秘密的人员签订竞业限制协议，对企业来说是没有实际意义的。<br/><br/>　　（2）竞业限制的行业和范围。竞业限制的范围应与员工在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对应，而不应扩至其他行业领域，实践中应当权衡是否不当地剥夺了员工的生存权。竞业限制协议应当明确约定离职者在什么范围内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手。另外，竞业限制的区域必须合理。区域的大小一般与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关。应当以可能与企业产生实质性竞争危险的区域为禁止区域或以竞争利益是否受影响来判断具体的竞业区域。企业任意或无节制地扩大竞业限制范围，不但对企业没有价值，而且还可能涉嫌构成对劳动者择业自主权的侵犯。<br/><br/>　　（3）员工离职后竞业限制的期限。一般而言，竞业限制的期限应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间和员工掌握该商业秘密的程度、技术水平的高低。对于不同类型和性质的商业秘密，其竞业限制期限可以不同，但不能超过法律规定的最长期限两年。<br/><br/>　　（4）对价的补偿性。竞业限制协议限制了员工的自由择业及获得劳动报酬权，根据权利义务对等原则，应给予员工一定的补偿费。企业为保护其商业秘密而与员工订立竞业限制协议，该协议对于员工施加的是不利的限制。基于权利义务对等的公平原则，企业必须支付相应的对价来补偿员工由于就职被限制而可能受到的损失。<br/><br/>　　（5）注意明确违约责任。在竞业限制协议中最好明确约定有关违约责任。比如，当事人可事先约定违约金的数额幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法，同时也可以设定免责条款和免除将来可能发生的责任，法律责任的事先约定可以避免竞业限制协议违约后确定损害赔偿额的困难，有利于合同纠纷的解决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。<br/><br/>　　目前，随着员工的"跳槽"频率呈现大幅上升的态势，因此，会有越来越多的企业使用竞业限制协议来保护商业秘密。希望上述建议能给企业一些帮助，从而尽量避免或减少引发劳动争议。<br/><br/>　　法律链接<br/><br/>　　第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。<br/><br/>　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。<br/><br/>　　第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。<br/><br/>　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。<br/><br/>　　摘自《劳动合同法》<br/><br/>

<br/><br/>　　（1）限制的对象。竞业限制协议是企业与特定的接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订的，对于签订对象的合理性，应依员工职位的高低以及有无接触商业秘密的机会，作出不同的认定。对于时常接触商业秘密的高级职员，如董事、经理，可与之签订竞业限制协议。对于有机会接触商业秘密的一般员工，对其离职后的竞业限制应有合理的限制，以免影响他们的生计。一般来说，需与企业签订竞业限制合同的通常包括下列人员：高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划或销售人员、财会人员、机要秘书员等。与凡不知悉企业商业秘密的人员签订竞业限制协议，对企业来说是没有实际意义的。<br/><br/>　　（2）竞业限制的行业和范围。竞业限制的范围应与员工在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对应，而不应扩至其他行业领域，实践中应当权衡是否不当地剥夺了员工的生存权。竞业限制协议应当明确约定离职者在什么范围内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手。另外，竞业限制的区域必须合理。区域的大小一般与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关。应当以可能与企业产生实质性竞争危险的区域为禁止区域或以竞争利益是否受影响来判断具体的竞业区域。企业任意或无节制地扩大竞业限制范围，不但对企业没有价值，而且还可能涉嫌构成对劳动者择业自主权的侵犯。<br/><br/>　　（3）员工离职后竞业限制的期限。一般而言，竞业限制的期限应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间和员工掌握该商业秘密的程度、技术水平的高低。对于不同类型和性质的商业秘密，其竞业限制期限可以不同，但不能超过法律规定的最长期限两年。<br/><br/>　　（4）对价的补偿性。竞业限制协议限制了员工的自由择业及获得劳动报酬权，根据权利义务对等原则，应给予员工一定的补偿费。企业为保护其商业秘密而与员工订立竞业限制协议，该协议对于员工施加的是不利的限制。基于权利义务对等的公平原则，企业必须支付相应的对价来补偿员工由于就职被限制而可能受到的损失。<br/><br/>　　（5）注意明确违约责任。在竞业限制协议中最好明确约定有关违约责任。比如，当事人可事先约定违约金的数额幅度，可以预先约定损害赔偿额的计算方法，同时也可以设定免责条款和免除将来可能发生的责任，法律责任的事先约定可以避免竞业限制协议违约后确定损害赔偿额的困难，有利于合同纠纷的解决，也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。<br/><br/>　　目前，随着员工的"跳槽"频率呈现大幅上升的态势，因此，会有越来越多的企业使用竞业限制协议来保护商业秘密。希望上述建议能给企业一些帮助，从而尽量避免或减少引发劳动争议。<br/><br/>　　法律链接<br/><br/>　　第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。<br/><br/>　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。<br/><br/>　　第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。<br/><br/>　　在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。<br/><br/>　　摘自《劳动合同法》<br/><br/>

<br/><br/>　　（３）劳动者在服务期内有违约解除劳动合同的事实。<br/><br/>　　现实中，用人单位在处理员工承担培训费的问题上，应当特别注意以下两个问题：<br/><br/>　　（1）对于用人单位内部所开展的没有货币支付凭证，也无劳动合同或培训合同约定须赔偿的岗前培训、轮岗培训等内部培训所支付的相关费用，即使是劳动者违约解除劳动合同也无须赔偿相关培训费用。<br/><br/>　　（2）员工在服务期内提前解除劳动合同，用人单位要求员工支付违约金时，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。如果劳动者是履行了一部分服务期后离开的，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。<br/><br/>　　六 与竞业限制相关的问题<br/><br/>　　案例<br/><br/>　　某企业技术总监黄某因在工作上与总经理发生矛盾，带着企业的商业秘密"跳槽"到了一家日本公司。日本公司利用黄某从原企业带过来的商业秘密，搞出了新产品，并获得了相当可观的利润。而黄某原所在企业因商业秘密被黄某泄露，核心技术失去了新颖性，从此产品滞销，企业的经营状况每况愈下。无奈，该企业不得不把黄某诉诸法律。<br/><br/>　　目前，商业秘密纠纷主要表现为员工带走原企业的商业秘密后，来到另外的一家企业，利用原企业的商业秘密，开展不正当竞争。诸如与上述案例相类似的现象，在相当一些企业中都出现过。<br/><br/>　　在现代社会中，"跳槽"现象是人才追求自我发展的正当需要，也是市场经济对资源优化配置的客观要求。但是从现实来看，员工"跳槽"或在人才流动过程中，确实导致了大量的商业秘密侵权问题。近年来，各级法院受理的商业秘密侵权案比前些年增长了几倍。员工为利益等原因驱动，泄露秘密。而目前我国企业保密意识薄弱，加之商业秘密的复杂性和隐蔽性，使发现、举证、确认侵犯商业秘密的行为非常困难，商业秘密的泄露行为也禁而不止，纠纷层出不穷。因此，促使大量企业不得不建立一套合理的竞业限制机制。<br/><br/>　　所谓竞业限制，是指为防止商业秘密在同行业间的泄露，用人单位与掌握商业秘密的员工通过竞业限制协议约定，员工在离职后一定期限内，不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，也不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他单位任职，用人单位将给予员工一定的经济补偿。竞业限制协议是近年来我国向社会主义市场经济体制转轨的过程中逐渐从西方发达国家引进的。竞业限制义务最早来源于西方资本主义发达国家，目前，它也是西方各国对商业秘密的一种高标准的保护方法。<br/><br/>　　现实中，对掌握企业核心商业秘密的员工来说，一方面，当他对工作尽了努力，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他利用企业商业秘密在其他企业赚取到额外收益时，他可能得到全部好处而只需承担一小部分成本。其结果是，员工的工作积极性不高，却热衷于追求额外收益，于是企业的价值也就小于他是企业完全所有者时的价值。这两者之间的差异即被称为"代理成本"。因此，为了提高企业内部运作效率，降低代理成本，避免企业经营管理和科研开发人员对企业的潜在损害，对其作出竞业限制是必要的。<br/><br/>　　我国现行法律一方面要保护企业的商业秘密，另一方面，也要保护劳动者包括各种人才的自主择业权利。那么，如何才能较好地平衡这对关系，做到既能保护企业的商业秘密，又能兼顾到人才流动的合理性呢？签订竞业限制协议是目前企业界广泛采取的做法之一。在很多技术含量高的行业及企业，如IT行业，员工在就职时与公司签订竞业限制协议的现象是较为普遍的。这种竞业限制协议虽能较好地保护企业商业秘密，但由于限制了员工部分择业权的行使，因此经常发生劳动争议。<br/><br/>　　《劳动合同法》实施后，用人单位在与员工签订竞业限制协议的时候，绝不能毫无顾忌或随心所欲地设定条款，而应该遵守相关的法条规定。另外，根据笔者的经验，在有关竞业限制协议的实际操作中，企业还应该注意以下几个方面的问题：<br/><br/><br/>